Fundusz inwestycyjny to nie instytucja pożyczkowa

Praktyka obrotu, w którym uczestniczą fundusze inwestycyjne zamknięte („FIZ” lub „Fundusze”) pokazuje dość dużą popularność udzielania przez nie pożyczek pieniężnych. Niewątpliwą korzyścią tej formy finansowania przedsięwzięć przez Fundusze są jej prosta konstrukcja prawna, elastyczność zmian warunków na jakich jest udzielana/ma być spłacana, czy wreszcie możliwość szybkiego przekazania środków do pożyczkobiorcy. W określonych przypadkach pożyczki stanowią rozsądną alternatywę dla obligacji, których emisja jest dużo bardziej sformalizowana, czasochłonna i wymaga poniesienia większych kosztów transakcyjnych związanych choćby z koniecznością zaangażowania agenta emisji.

Pożyczki udzielane przez Fundusze znajdują szczególne uregulowanie, tj. art. 153 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („UFI”). Przepis ten stanowi, że Fundusz może, przy uwzględnieniu celu inwestycyjnego funduszu, udzielać pożyczek pieniężnych do wysokości nie wyższej niż 50% wartości aktywów funduszu, z tym że wysokość pożyczki pieniężnej udzielonej jednemu podmiotowi nie może przekroczyć 20% wartości aktywów funduszu.

To jednak nie limity i ograniczenia inwestycyjne, o których mowa powyżej, a sposób sformułowania przesłanki dopuszczającej udzielanie przez Fundusze pożyczek może spowodować istotne praktyczne problemy dla funkcjonowania Funduszy. Chodzi mianowicie o konieczność uwzględnienia celu inwestycyjnego Funduszu przy udzielaniu przez tenże Fundusz pożyczki. Cele inwestycyjne Funduszy określają ich statuty, przy czym mam nadzieję, że nie minę się mocno z prawdą stwierdzając, iż większość FIZów funkcjonujących na polskim rynku za statutowo określony cel inwestycyjny obrało wzrost wartości aktywów funduszu poprzez wzrost wartości lokat.

Na tej płaszczyźnie pojawia się zatem istotne dla praktyki pytanie – czy dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca będzie odpłatność pożyczki? Skoro bowiem celem inwestycyjnym Funduszu jest wskazany powyżej wzrost wartości aktywów poprzez wzrost wartości lokat, to wydawałoby się, że zapewnienie Funduszowi w ramach umowy pożyczki odsetek od pożyczonego kapitału będzie realizowało tenże cel, ergo – pożyczka będzie spełniała przesłankę, o której mowa w art. 153 ust. 1 UFI.

W tym jednak miejscu należy wziąć pod uwagę zarówno (i) szczególny status Funduszy jako osób prawnych, jak i (ii) prawne różnice pomiędzy wierzytelnością wynikającą z pożyczki udzielonej przez Fundusz a wierzytelnością nabywaną przez Fundusz w ramach kategorii lokat, o których mowa w art. 145 ust. 1 pkt 2 UFI.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Fundusze, zgodnie z art. 3 ust. 1 UFI, są instytucjami wspólnego inwestowania, a nie instytucjami pożyczkowymi. Taki status funduszy inwestycyjnych jako osób prawnych jest jednocześnie punktem odniesienia dla dokonywania wykładni systemowej, celowościowej i funkcjonalnej innych norm prawnych UFI, w tym także art. 153 UFI. Wyłącznym przedmiotem działalności Funduszy jest bowiem lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe – nie jest nim zatem udzielanie pożyczek pieniężnych.

Z przepisów art. 153 ust. 2 i 3 wynikają z kolei dodatkowe normy prawne odróżniające status wierzytelności wynikającej z pożyczki udzielonej przez FIZ od wierzytelności przez niego nabytej w ramach kategorii lokat z art. 145 ust. 1 pkt 2 UFI. Przepisy te (i) statuują obowiązek pożyczkobiorcy umożliwienia Funduszowi oceny sytuacji finansowej i gospodarczej pożyczkobiorcy oraz kontroli wykorzystywania i spłaty pożyczki oraz (ii) przewidują obowiązek uwzględnienia w statucie FIZ kryteriów, jakie powinien spełniać pożyczkobiorca, zasady spłaty pożyczki oraz wskazywać rodzaje i minimalną wysokość zabezpieczeń, jakich ustanowienia FIZ będzie wymagał – w przypadku udzielania przez FIZ pożyczek. Na dłużników wierzytelności pieniężnych nabywanych przez Fundusze UFI nie nakłada z kolei podobnych obowiązków, jak również nie istnieją normy prawne wymagające, aby nabywane przez FIZy wierzytelności były jakkolwiek zabezpieczone.

Dopuszczalność udzielania przez Fundusze pożyczek pieniężnych powinna być zatem – moim zdaniem – interpretowana jako pomocniczy środek realizacji celu inwestycyjnego, tzn. taki, który w danych okolicznościach faktycznych przyczyni się do efektywniejszej jego realizacji niż np. obejmowanie obligacji czy akcji / udziałów w danej spółce kapitałowej. Odpłatność udzielonej pożyczki nie może – w mojej ocenie – samoistnie determinować spełnienia przesłanki uwzględniania celu inwestycyjnego Funduszu. Gdyby bowiem przyjąć dopuszczalność przeciwnej interpretacji, Fundusz mógłby (do 50% wartości jego aktywów) prowadzić działalność wyłącznie w zakresie pożyczania środków pieniężnych tak jak instytucja pożyczkowa, tj. wyłącznie w celu osiągnięcia zysku z odsetek. Taki stan byłby jednak trudny do pogodzenia z ww. art. 3 ust. 1 UFI stanowiącym o statusie FIZ jako instytucji wspólnego inwestowania.

Dodatkowo, w kontekście statusu prawnego Funduszy, należy wskazać, że jako instytucje wspólnego inwestowania mogą one wykonywać tylko taką działalność, dokonywać tylko takich czynności prawnych i nabywać tylko takie aktywa, które przewiduje UFI. Skutki czynności prawnych dokonanych przez Fundusze z naruszeniem przepisów UFI reguluje jej art. 157 ust. 1, który stanowi, że czynności prawne dokonane z naruszeniem ograniczeń, o których mowa w art. 145 ust. 2-8, art. 146, art. 148, art. 149, art. 185 ust. 4 i 5, art. 187 ust. 3 i 4, art. 188 ust. 4 oraz art. 196 ust. 1 UFI, są ważne – a contrario należałoby zatem przyjąć, że naruszenie innych bezwzględnie obowiązujących przepisów UFI dotknięte będzie sankcją nieważności (przynajmniej w odniesieniu do przepisów Działu V, Rozdziału 3 UFI). W powyżej przytoczonej dyspozycji art. 157 ust. 1 UFI nie odnajdujemy jednak pożyczek udzielanych przez Fundusze, co – stosując powyższą wykładnię – oznaczałoby, że pożyczka udzielona z naruszeniem art. 153 UFI jest nieważna. Tak surowa sankcja powoduje, że szczególną uwagę przy udzielaniu pożyczek należy zwrócić na przesłankę uwzględniania celu inwestycyjnego, o której mowa w art. 153 ust. 1 UFI.

Sformułowanie przesłanki, od której (przyjmując ww. interpretację) zależy ważność czynności prawnej (umowy pożyczki) jest jednocześnie dość problematyczne. Pojęcie to, tj. uwzględnianie celu inwestycyjnego, jest pojęciem nieostrym, dającym duże pole do interpretacji. Z drugiej strony, dzięki właśnie tejże nieostrości pozwala na pewną elastyczność objęcia nią wielu stanów faktycznych. W mojej ocenie spełnienie tej przesłanki powinno być weryfikowane każdorazowo w zależności od przypadku. Celem takich pożyczek może być bowiem szybkie wsparcie przez FIZ jego spółki portfelowej w przypadku nieoczekiwanych problemów z jej płynnością, bez której to pożyczki inwestycja funduszu w udziały / akcje takiej spółki mogłaby być zagrożona istotną utratą wartości. Innym przykładem może być np. udzielenie pożyczki z jednoczesną intencją skonwertowania jej na kapitał zakładowy w zamian za udziały / akcje (warunki konwersji lub okoliczności dopuszczające na rezygnację z niej powinny być określone mniej lub bardziej sformalizowanymi uzgodnieniami pomiędzy FIZ a pożyczkobiorcą). Wreszcie udzielenie pożyczki przez FIZ może realizować jego cel inwestycyjny w taki sposób, że pożyczka jest jedynie jednym z elementów większej transakcji, w której uczestniczy FIZ, a może być czasami jedynym (w danych okolicznościach) sposobem na uczestniczenie Funduszu w przedsięwzięciu – np. udzielenie pożyczki spółce osobowej, która miałaby się wkrótce przekształcić w spółkę kapitałową, której udziały lub akcje Fundusz zamierza objąć.

Przykłady i stany faktyczne można by mnożyć – co jednak istotne trudno enumeratywnie wymienić katalog okoliczności, które pozwolą na stwierdzenie spełnienia tej przesłanki. Jednocześnie należy jednak moim zdaniem wykluczyć możliwość udzielenia przez Fundusz pożyczki wyłącznie w celu osiągnięcia zysku z ich udzielenia.

Powyższa interpretacja przesłanki uwzględniania celu inwestycyjnego znajduje analogiczne zastosowanie także do poręczeń i gwarancji, których Fundusze mogą udzielać na podstawie art. 153 ust. 1 pkt 2 UFI.

Praktyczny wymiar powyższych rozważań odnajdujemy z kolei w czynnościach kontrolno-nadzorczych wykonywanych przez depozytariuszy Funduszy w odniesieniu do wierzytelności wynikających z udzielanych przez nie pożyczek. Uwzględnienie bowiem wierzytelności wynikającej z pożyczki w aktywach FIZ powinno być poprzedzone stosowną weryfikacją spełnienia przesłanki uwzględniania przez daną pożyczkę celu inwestycyjnego Funduszu.

De lege ferenda należałoby z kolei zawnioskować o uwzględnienie pożyczek, poręczeń i gwarancji udzielanych przez Fundusze w katalogu z art. 157 ust. 1 UFI – z pewnością przysłużyłoby się to pewności prawa i bezpieczeństwu obrotu. Pożyczkobiorcy trudno jest bowiem samodzielnie ocenić (a w praktyce jest to wręcz niemożliwe z uwagi na tajemnicę zawodową), czy udzielana mu przez Fundusz pożyczka uwzględnia jego cel inwestycyjny i w konsekwencji czy umowa, której pożyczkobiorca jest stroną jest ważna. Z kolei dla Funduszy (i pośrednio ich uczestników) pominięcie omawianej przesłanki przy udzielaniu pożyczki oznaczałoby ryzyko braku pierwotnie ustanowionego zabezpieczenia.