Zmiany w kodeksie spółek handlowych – cz. I prawo holdingowe

Nowelizacja kodeksu spółek handlowych zbliża się wielkimi krokami. Prace są zaawansowane, obecnie projekt został skierowany na drugie czytanie w Sejmie a wiele organizacji oraz instytucji państwowych zdążyło już zaopiniować projekt i zgłosić swoje uwagi oraz wątpliwości. W naszej ocenie najistotniejsze zmiany dotyczyć będą wprowadzenia tzw. prawa holdingowego oraz poszerzenia kompetencji rad nadzorczych.

W niniejszym wpisie pochylimy się nad pierwszą kwestią, tj. nowymi przepisami regulującymi prawo holdingowe nazywane przez ustawodawcę także prawem grup spółek czy też prawem koncernowym, wskazując mocne i słabe strony proponowanych rozwiązań. Nowe przepisy mają ułatwić kierowanie spółkami należącymi do jednej grupy. Regulacja nie jest kompleksowa, zgodnie z uzasadnieniem ustawodawcy zamiarem było wprowadzenie regulacji częściowej, w ramach której praktyka oraz orzecznictwo będą miały doniosłe znaczenie dla dalszego rozwijania przepisów i ich interpretacji.

Nowa regulacja dotycząca grup spółek będzie czymś odmiennym od stosunku dominacji i zależności między spółkami, który reguluje art. 4 § 1 pkt 4 ksh. Grupę spółek określa się jako kwalifikowany stosunek dominacji i zależności pomiędzy określonymi spółkami tworzącymi grupę spółek, które kierują się wspólną strategią gospodarczą, która umożliwia spółce dominującej sprawowanie jednolitego kierownictwa nad spółką albo spółkami zależnymi.

Wskazać należy, że regulacja prawa koncernowego obejmować będzie wyłącznie spółki prawa handlowego. Poza regulacją pozostaną np. spółdzielnie czy stowarzyszenia, które również mogłyby skorzystać z tego rozwiązania.

Uchwała o przynależności do grupy spółek

Ustawodawca pozostawił uczestnikom obrotu pewną swobodę w zakresie uczestnictwa w grupie spółek. Zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie spółki zależnej będzie musiało podjąć uchwałę o należeniu do grupy spółek, wskazując w tej uchwale spółkę dominującą. Zarząd spółki dominującej będzie natomiast zobowiązany do przygotowania dodatkowego sprawozdania, w którym określi powiązania umowne ze spółkami należącymi do grupy, celem sprawdzenia czy kontrakty były zawarte na warunkach rynkowych.

Przynależność do grupy spółek będzie ujawniana w rejestrze przedsiębiorców KRS, co należy ocenić pozytywnie, z uwagi na poprawę transparentności obrotu. Wprawdzie wpis w rejestrze będzie deklaratoryjny, jednak nieujawnienie przynależności do grupy spółek będzie wiązało się z brakiem możliwości skorzystania z istotnych uprawnień – wydawania wiążących poleceń oraz ekskulpacji przez zarząd spółki zależnej, o których mowa poniżej.

Sąd Najwyższy, w swojej opinii do projektu ustawy, słusznie zauważył, że wprowadzenie regulacji prawa holdingowego nie wyeliminuje z obrotu holdingów faktycznych, czyli grup spółek, które nie podjęły uchwał odnośnie stworzenia grupy a pozostają w relacji zależności. Rozwadze należy poddać wprowadzenie regulacji, która unormuje całość zjawiska koncernów, nie tylko w zakresie tych spółek, które zdecydują się na formalne przystąpienie do grupy spółek.

Wydawanie wiążących poleceń

Zgodnie z projektowanymi zmianami, spółka dominująca jak i spółka zależna uczestnicząca w grupie spółek powinny kierować się interesem grupy spółek, który powinien być niezależny od indywidualnych interesów spółek uczestniczących w grupie. Łatwo sobie wobec tego wyobrazić sytuacje, w których interes grupy może być sprzeczny z interesem jednej lub kilku spółek należących do grupy.

Ustawodawca zdecydował się na wzmocnienie pozycji spółki dominującej poprzez wprowadzenie regulacji dotyczącej wydawania wiążących poleceń kierowanych przez spółkę dominującą do spółki zależnej. W ocenie ustawodawcy spowoduje to ułatwienie sprawnego zarządzania grupą spółek przez spółkę dominującą oraz łatwiejszy dostęp do informacji spółki dominującej o spółkach zależnych.

Omawiany projekt zakłada podział na dwie kategorie grup spółek, przewidujące dla każdej z nich odmienne rozwiązania dotyczące przesłanek odmowy wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia spółki dominującej, a także zakresu odpowiedzialności spółki dominującej względem spółki zależnej w przypadku, gdyby wykonanie takiego wiążącego polecenia wiązałoby się z powstaniem szkody dla spółki zależnej. W związku z powyższym:

do pierwszej kategorii zalicza się spółkę dominującą posiadającą swoje spółki jednoosobowe. W tym przypadku bezprzedmiotowa staje się potrzeba ochrony wspólników mniejszościowych spółki zależnej, gdyż ich nie ma;
do drugiej kategorii zaliczana będzie spółka dominująca bezpośrednio bądź pośrednio sprawująca kontrolę nad spółkami zależnymi, w których występują wspólnicy albo akcjonariusze mniejszościowi nie powiązani kapitałowo lub w inny sposób ze spółką dominującą.

Każda spółka zależna, tj. należąca do obydwu z wyżej wymienionych kategorii nie może odmówić wykonania wiążącego jej polecenia od spółki dominującej, chyba że jego wykonanie prowadziłoby do niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością spółki zależnej. Natomiast spółki, które należą do drugiej kategorii, tj. inne niż jednoosobowe, muszą odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, gdy istnieje uzasadniona obawa, że jego wykonanie może wyrządzić tej spółce szkodę, która nie zostanie naprawiona.

Warto podkreślić, iż w przywołanych przypadkach odmowa przez spółkę zależną wykonania wiążącego polecenia jest nie tylko prawem, ale także obowiązkiem i następuje na piśmie.

Wątpliwości budzi obowiązek zachowania formy pisemnej dla polecenia, pod rygorem nieważności. Łatwo sobie wyobrazić sytuację, w której zarząd spółki dominującej będzie dążył do wydawania nieformalnych poleceń, które nie będą objęte omawianą regulacją i zarząd spółki zależnej nie będzie mógł skorzystać z mechanizmów ochronnych. Wydaje się, że rozwiązaniem w takiej sytuacji mogłoby być zrezygnowanie z formy pisemnej, z jednoczesnym przerzuceniem na zarząd spółki zależnej ciężaru udowodnienia, że takie polecenie otrzymał.

Odpowiedzialność

Istotną zmianą, która idzie w parze z wydawaniem wiążących poleceń jest możliwość uchylenia się od odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce w drodze wykonania wiążącego polecenia. Wielu managerów spotykało się dotychczas z sytuacją, w której otrzymywali polecenie, które nie było
w interesie kierowanej przez nich spółki lecz jeszcze nie była to sytuacja, która mogłaby prowadzić do zagrożenia istnienia spółki. Wyjściem z sytuacji nie była oczywiście odmowa wykonania polecenia, ponieważ to mogło prowadzić do odwołania takiej osoby ze stanowiska.

Projekt zakłada, iż członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie ponosi odpowiedzialności za szkodę na podstawie art. 293, art. 300 i art. 483 ksh, wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia.

Wyłączenie odpowiedzialności ma mieć zastosowanie odpowiednio do członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatora spółki dominującej działających w interesie grupy spółek.

Omawiany projekt przewiduje odpowiedzialność spółki dominującej za szkody spowodowane wydaniem wiążącego polecenia, które następnie zostało wykonane przez spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek. Jest to odpowiedzialność wobec: 1) samej spółki zależnej; 2) wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, 3) wierzycieli spółki zależnej. Odpowiedzialność ta nie jest jednolita wobec każdej z powyższych grup.

W przypadku spółki jednoosobowej odpowiedzialność spółki dominującej wobec spółki zależnej dotyczyć będzie wyłącznie sytuacji, w której wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do niewypłacalności. Z kolei przy spółkach innych niż jednoosobowe, dla potrzeby ochrony interesów wspólników mniejszościowych, spółka dominująca ponosić będzie odpowiedzialność za szkodę spółki zależnej, która nie została naprawiona w terminie.

Spółka dominująca odpowiada wobec wspólnika albo akcjonariusza mniejszościowego spółki zależnej za obniżenie wartości przysługującego mu udziału albo akcji, jeżeli obniżenie było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.

Natomiast, jeżeli egzekucja przeciwko spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek okaże się bezskuteczna, spółka dominująca odpowiada za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej, chyba że nie ponosi winy lub szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.

Stały nadzór rady nadzorczej spółki dominującej

W ramach projektu ustawodawca zaplanował również wprowadzenie prawa rady nadzorczej spółki dominującej do sprawowania stałego nadzoru nad spółkami zależnymi należącymi do grup spółek. Rada nadzorcza spółki dominującej będzie mogła żądać przedstawienia jej dokumentów czy udzielenia informacji przez spółkę zależną. Należny podkreślić ograniczony charakter takiego rozszerzonego nadzoru – tylko do realizacji interesu grupy spółek. Rozwiązanie to należy ocenić pozytywnie – rada nadzorcza spółki dominującej do tej pory nie była wyposażona w narzędzia umożliwiające uzyskiwanie niezbędnych informacji o spółkach znajdujących się w jej portfelu.

Squeeze out i sell out

Do jeszcze sprawniejszego zarządzania grupą spółek przez spółkę dominującą, ustawodawca przewidział instytucję prawną jaką jest tzw. squeeze out, który polega na wprowadzeniu prawa do przymusowego wykupu udziałów albo akcji należących do wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej. Do tej pory instytucja ta nie miała zastosowania do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, regulacja obejmowała jedynie spółki akcyjne. W przypadku spółek należących do grupy spółek mamy łagodniejsze przesłanki zastosowania tego rozwiązania. Wystarczy bowiem by spółka dominująca reprezentowała w spółce zależnej 90% kapitału zakładowego – bezpośrednio lub pośrednio by mogła wykupić akcjonariuszy lub wspólników mniejszościowych.

Dodatkowo ustawodawca ma w planach wprowadzić, w celu zapewnienia ochrony wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek, tzw. sell out. Będzie on polegać na ustanowieniu prawa do przymusowego odkupu udziałów albo akcji należących do wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej na zasadach analogicznych do opisanych powyżej.

Ograniczenie możliwości przeprowadzenia przymusowego odkupu raz w roku może powodować ryzyko pewnych nadużyć. Sąd Najwyższy trafnie wskazał w opinii do projektu ustawy, że może to powodować wyścig mniejszościowych wspólników o to, kto pierwszy wystąpi z roszczeniem i z drugiej strony, łatwo będzie w ten sposób zablokować innych mniejszościowych wspólników, uniemożliwiając im wystąpienie z roszczeniem.

Podkreślić należy, że omawiany projekt jest jeszcze w trakcie procesu legislacyjnego, wobec czego mogą zajść zmiany w jego treści. W kolejnym wpisie przeanalizujemy nowelizację przepisów regulujących kompetencje rad nadzorczych.